بقلم الأستاذ خالد المؤدب
عدل اشهاد بتونس
ما المقصود بالعدة؟
ماهي الحالات التي تعتد فيها الزوجة ؟ ماهي
الحكمة من العدة ؟ هل أن الزوج ملزم بالأنفاق على معتدته ؟ ماعلاقة العدة بأحكام
المواريث ؟ هل أن الزوجة الأجنبية ملزمة باحترام مدة العدة ؟
كل هذه المواضيع تتعرض لها تباعا من خلال
الفقرات التالية.
1 -
ماهي الحالات التي تعتد فيها الزوجة ؟
تعتبر العدة من موانع الزواج المؤقتة حيث
اقتضى الفصل 14 م أ ش أن "موانع الزواج قسمان :مؤبدة ومؤقتة . فالمؤبدة
:القرابة أو المصاهرة أو الرضاع أو التطليق ثلاثا.والمؤقتة :تعلق حق الغير بزواج
أو بعدة ".
وبناء عليه فان الزوجة المعتدة لا يمكنها
إبرام عقد زواج جديد إلا بعد انقضاء فترة العدة كما حددها القانون .
مع التأكيد أن موانع الزواج وأركان الزواج
عامة لها مساس بالنظام العام ولا يجوز بأي حال الاتفاق على مخالفتها.
بالرجوع إلي الفصل 34 م أ ش نجد أن
الزوجة تعتد في حالتين:الطلاق و موت الزوج حيث ينص على ما يلي"يجب على كل
امرأة فارقها زوجها بطلاق يعد الدخول أو مات عنها قيل الدخول أو بعده أن تتربص مدة
العدة المبينة بالفصل الأتي"
ويقتضى الفصل 35 م أش ما يلي : "
تعتد المطلقة غير الحامل مدة ثلاثة أشهر كاملة , وتعتد المتوفى عنها زوجها مدة
أربعة أشهر وعشرة أيام كاملة. أما الحامل
فعدتها وضع حملها . وأقصى مدة الحمل سنة من تاريخ الطلاق أو تاريخ الوفاة.
"
هناك حالة أخرى ذكرها الفصل 36 م ا ش
وهي زوجة المفقود حيث " تعتد زوجة المفقود عدة الوفاة بعد صدور الحكم بفقدانه
".
- من هو المفقود؟
جاء بالفصل 81 من م أ ش انه:"يعتبر
مفقودا كل من انقطع خبره ولا يمكن الكشف عنه حيا"وقد اقتضى الفصل 82 م أ ش
أنه " إذ فقد الشخص في وقت الحرب أو في حالات استثنائية يغلب فيها الموت فان
الحاكم يضرب أجلا لا يتجاوز العامين للبحث عنه ثم يحكم بفقدانه. وإذا فقد الشخص في
غير تلك الحالات فيفوض أمر المدة التي يحكم بموت المفقود بعدها إلى الحاكم بعد
التحري بكل الطرق الموصلة إلى معرفة إن كان المفقود حيا أو ميتا".
والقاضي الذي يحكم بموت المفقود يجب عليه أن
يحدد في حكمه تاريخ الوفاة.
وهذه الوفاة الحكمية يقع ترسيمها بدفاتر الحالة
المدنية تماما مثل ترسيم الوفاة الحقيقية(الفصل 57 من قانون الحالة المدنية).
-هناك حالة أخرى ذكرها الفصل 22 م أ
ش,وهي حالة إبطال الزواج الفاسد,فالزواج الفاسد يبطل وجوبا بدون طلاق و لا يترتب
على مجرد العقد أي أثر ويترتب على الدخول الآثار التالية فقط:
أ-
استحقاق المرأة المهر المسمى أو تعيين مهر لها من طرف الحاكم .
ب-
ثبوت النسب .
ج-
وجوب العدة على الزوجة وتبتدئ هذه العدة من يوم التفريق .
د-
حرمة المصاهرة .
الزواج الفاسد؟ - ماهو
اقتضى الفصل 21 م ا ش بأن الزواج الفاسد هو الذي اقترن بشرط يتنافى مع
جوهر العقد أو انعقد بدون مراعاة أحكام الفقرة الأولى من الفصل الثالث و الفقرة
الأولى من الفصل الخامس و الفصول 15 و16و17و18و19و20 من مجلة الأحوال الشخصية.
- و نلاحظ أنه إضافة إلى الحالات التي وقع
ذكرها بالفصل 21 م أ ش, توجد حالة أخرى وقع ذكرها بالفصل 36 من قانون الحالة
المدنية( ق ح م), حيث أعتبر إن الزواج على خلاف الصيغ القانونية هو زواج باطل ويقع
البت بحكم واحد في الجريمة وإبطال الزواج.
و المقصود بالزواج على خلاف الصيغ
القانونية هو الزواج المبرم خلافا لأحكام
الفصل 31( ق ح م) والذي ينص أنه "يبرم عقد الزواج بالبلاد التونسية أمام
عدلين أو أمام ضابط الحالة المدنية بمحضر شاهدين من أهل الثقة.ويبرم عقد زواج
التونسيين بالخارج أمام الأعوال الديبلوماسين أو القنصليين التونسيين أو يبرم
العقد طبق قوانين البلاد التي يتم فيها".
ويقتضي الفصل 36 مكرر( ق ح م )أنه لا ينجر عن
الزواج المصرح بإبطاله إلا النتائج التالية:
1- ثبوت النسب
2- وجوب العدة على الزوجة وتبتدئ هذه العدة
من تاريخ صدور الحكم.
3- موانع الزواج الناتجة عن المصاهرة.
وبناء على ما تقدم بيانه فان الزوجة تعتد
بموجب الأسباب التالية:
- الطلاق بعد الدخول ( الفصل 34 م أ ش )
- موت الزوج قبل الدخول أو بعده ( الفصل 34 م
أ ش )
- إذا صدر حكم بفقدان زوجها (الفصل 36 م أ ش
)
- إذا صدر
حكم بإبطال الزواج الفاسد ( الفصل 22 م أ ش)
-إذا صدر حكم بإبطال الزواج المبرم خلافا
للصيغ القانونية ( الفصل 36 مكرر ق ح م)
2 -
ماهي الحكمة من العدة ؟
العدة مصطلح فقه إسلامي, لذلك يتعين الرجوع
إلى الفقه الإسلامي الذي يعتبر من أهم المصادر التي استمدت منها مجلة الأحوال
الشخصية أحكامها.
عند المالكية وقع تعريف العدة بكونها
"مدة يمتنع فيها الزواج بسبب طلاق أو موت زوج أو فساد نكاح"
ولقد ورد ذكر العدة في القرآن الكريم: سورة
البقرة الآية 228 والآية 239 وسورة الطلاق الآية 01 و الآية 04 ........
ويرى علماء الإسلام أن الحكمة من العدة تتمثل
في:
أولا,التأكد من خلو المرأة من أي حمل بمعني
التحقق من براءة رحم الزوجة لتفادي اختلاط الأنساب.
ثانيا,أن فترة العدة تعتبر فرصة جيدة للزوجين
(المطلقين) لمراجعة مواقفهما.
ثالثا:احترام ذكرى الزوج المتوفى بالتعبير عن
الحزن عليه واحترام مشاعر أهله و أقربائه.
وباعتبار أن العدة شرعت أساسا للتحقق من
براءة رحم الزوجة فانه يمكن للزوج و الزوجة بعد الطلاق أن يستأنفا حياتهما الزوجية بعقد زواج جديد بدون أن تكون
الزوجة ملزمة باحترام مدة العدة لأنه في هذه
الحالة وبرجوع الزوجة لمطلقها لا
نخشى الوقوع في اختلاط الإنسان.
إن
عقد الزواج يبرم في تونس أمام عدلين أو أمام ضابط الحالة المدنية(الفصل 31 ق ح م),
ومحررعقد الزواج إذا تبين له أن المرأة مطلقة
أن يطلب الإدلاء بمضمون من رسم الولادة منصوص عليه الطلاق(المحكمة التي
أصدرت الحكم وتاريخ الحكم و عدد القضية) أما إذا كانت أرملة فيطلب الإدلاء بمضمون
من رسم وفاة زوجها.
واستنادا إلى هذه الوثائق يتثبت من مدة العدة
أن كان قد وقع احترامها أم لا.كما من حقه أن يسأل المطلقة و الأرملة أن كانت حامل
فإذا تبين أنها حامل فيجب عليها في هذه الحالة أن تضع حملها ثم تبرم عقد الزواج
لأن الحامل عدتها وضع حملها بصريح الفصل 35 م أش.
- وفي هذا السياق,وفي حالة الطلاق يمكن لمحرر
العقد أن يطلب من الزوجة المطلقة الإدلاء بحكم الطلاق.
وحكم
الطلاق يفيدنا في أمرين أثنين:
- أولا,التثبت أن كان الطلاق وقع قبل الدخول
أم بعد الدخول,لأن المطلقة لا تعتد الااذا كان الطلاق بعد الدخول.
- ثانيا,لمعرفة أن كان الطلاق قد وقع للمرة
الثالثة,لأن التطليق ثلاثا هو من موانع الزواج المؤبدة(الفصل 14 م أ ش) ويترتب
عليه الحكم الصادر بالفصل 19 م أ ش الذي اقتضى أنه "يحجر على الرجل أن يتزوج
مطلقته ثلاثا".
3 - هل
يلتزم الزوج بالإنفاق على مفارقته مدة عدتها ؟
في الفقه الإسلامي,تبقى الزوجة المطلقة طيلة
مدة العدة محصنة لحق زوجها فلا تتزوج بغيره إلا بعد انقضاء عدتها لذك وجب على
الزوج أن ينفق على معتدته.
و تأثرا بالفقه الإسلامي فان المشرع التونسي
منع صراحة تزوج معتدة الغير حتى تنتهي مدة العدة إذ جاء بالفصل 20 م أ ش أنه
"يحجر التزوج بزوجة الغير أو معتدته قبل انقضاء عدتها" باعتبار أن تعلق
حق الغير بزواج أو بعدة تعتبران موانع مؤقتة للزواج كما تم الإشارة إليه بالفصل 14
م أ ش. كما ألزم المشرع الزوج أن ينفق على معتدته كما نص على ذالك الفصل 38 م أ ش
" يجب على الزوج أن ينفق على زوجته المدخول بها وعلى مفارقته مدة عدتها".
فالزوج مطالب بالإنفاق على زوجته المدخول بها
وعلى أبنائه بصفته رئيس العائلة وهو مطالب كذالك بالإنفاق على مطلقته أثناء فترة
العدة.
و إذا حصل الطلاق بإنشاء من الزوج أو بسبب ما
حصل للزوجة من ضرر فان الزوجة المطلقة في هذه الحالة يعوض لها عن الضرر المادي
بجراية تدفع لها بعد انقضاء العدة مشاهرة وبالحلول (الفصل 31 م أ ش).
4 - علاقة
العدة بأحكام المواريث ؟
تعرض المشرع التونسي صلب الفصل 150 م أ ش
للزوجة المعتدة وذلك بخصوص اكتساب الجنين لصفة الوارث حيث توجد حالات يرث فيها
الجنين أباه وحالات يرث فيها الجنين غير أبيه , جيث ينص الفصل 150 م أ ش على ما
يلي:
"إذا توفى الرجل عن زوجته أو عن معتدته فلا
يرثه حملها,إلا إذا ولد حيا لمدة لا تتجاوز العام.ولا يرث الحمل غير أبيه إلا في
الحالتين الأتييتين :
الأولى:أن يولد حيا لخمسة وستين وثلاثمائة
يوم على الأكثر من تاريخ الموت أو الفرقة إن كانت أمه معتدة عدة موت أو فرقة ومات
الموروث أثناء العدة.
الثانية:أن يولد حيا لسبعين ومائتي يوم على
الأكثر من تاريخ وفاة المورث إن كان من
زوجية قائمة وقت الوفاة ".
5 - هل تلتزم الزوجة الأجنبية باحترام مدة
العدة ؟
ينص الفصل 38 ق ح م أنه " يحرر عقد زواج الأجانب بالبلاد التونسية
طبق القوانين التونسية استنادا على بينة من قنصلهم تشهد لهم بإمكانية عقد الزواج
,ويمكن لأجنبيين من جنسية واحدة أن يتزوجا أمام الأعوان الديبلوماسيين والقناصل
الممثلين لبلادهم بتونس,وفي هذه الصورة يعلم العون الدبلوماسي أو القنصل ضابط
الحالة المدنية الذي بمنطقته انعقد الزواج".
يتضح من أحكام هذا الفصل أن:
* عقد زواج الأجانب بتونس يحرر طبق القوانين
التونسية بمعنى يبرم عقد الزواج أمام عدلين أو أمام ضابط الحالة المدنية بمحضر
شاهدين من أهل الثقة وذلك عملا بأحكام الفصل 31 (ق ح م).
*يمكن لأجنبيين من جنسية واحدة أن يتزوجا
أمام الأعوان الديبلوماسيين و القناصل الممثليين لبلادهما بتونس وفي هذه الحالة
تخضع الشروط الأصلية و الشكلية لزواجهما لقانونهما الشخصي المشترك.
*إذا أبرم الأجنبي عقد زواجه بتونس فأنه ملزم
بالإدلاء ببينة من قنصله تشهد له بإمكانية عقد الزواج وهذه البينة و التي تعرف
بالترخيص بالزواج تثبت أنه لا يوجد مانع قانوني من زواج الأجنبي حسب قانونه
الشخصي.
*ويخضع عقد الزواج المبرم بين طرف أجنبي وطرف
تونسي في تكوينه ضرورة إلى شروط أصلية وأخرى شكلية فأما الأولى فينظمها القانون
الشخصي لكلا الطرفين كل على حدة عملا بأحكام الفصل 45 من مجلة القانون الدولي
الخاص (م ق د خ)الذي ينص أنه " تخضع
الشروط الأصلية للزواج للقانون الشخصي للزوجين كل على حدة ".
في حين تخضع الثانية لقانون مكان إبرام العقد
طالما أنهما من جنسيتين مختلفتين تطبيقا لموجبات الفصل 46 (م ق د خ) في فقرته
الأولى الذي ينص أنه " تخضع الشروط الشكلية للزواج للقانون الشخصي المشترك أو
لقانون مكان أبرام الزواج" .
بالنسبة للشروط الشكلية لا يوجد أي إشكال
باعتبار أن عقد الزواج سيبرم في تونس طبق القوانين التونسية .
ولكن الإشكال يطرح بالنسبة للشروط الأصلية
(كالأهلية و الرضا و موانع الزواج ..)فأنه إذا طبقنا أحكام القانون الأجنبي في
تاريخ إبرام عقد الزواج فأنه قد يترتب عن ذلك نتائج غير مقبولة, إذا كانت أحكام
القانون الأجنبي المنطبق حسب قاعدة الإسناد
تشكل خرقا للمبادئ الأساسية التي تقوم عليها السياسة التشريعية للبلاد
التونسية وتتعارض مع الاختيارات الأساسية و القيم الأساسية للقانون التونسي, من
ذلك أنه يمكن للأجنبي الذي سنه دون 18 سنة أن يبرم زواجه مع شخص تونسي إذا كان
قانونه الشخصي يسمح له بذلك ويمكن للأجنبي
التزوج بامرأة ثانية تونسية إذا كان قانونه الشخصي يسمح بتعدد الزوجات ويمكن
للأجنبية غير المسلمة المطلقة أو الأرملة أن تتزوج بتونسي دون احترام مدة العدة
إذا كان قانونها الشخصي لا يعترف بالعدة.
كل هذه الحالات وغيرها من الحالات تتعارض مع
النظام العام الدولي للدولة التونسية لذلك تدخل المشرع التونسي وسمح بالدفع
بالنظام العام صلب الفصل 36 م ق د خ والذي يقتضي أنه :
"لايثير القاضي الدفع بالنظام العام إلا
إذا كانت أحكام القانون الأجنبي المعين تتعارض مع الاختيارات الأساسية للنظام
القانوني التونسي.
ويثير القاضي الدفع بالنظام العام ,مهما كانت
جنسية أطراف النزاع.
ولا يخضع الدفع بالنظام العام لمدى قوة
ارتباط النزاع بالنظام القانوني التونسي .
ولا يستبعد من القانون الأجنبي عند العمل
بالنظام العام سوى أحكامه المخالفة للنظام العام في مفهوم القانون الدولي الخاص
التونسي.
ويطبق القاضي أحكام القانون التونسي بدلا عن أحكام
القانون الأجنبي التي استبعد تطبيقها".
وبناء عليه فان الدفع بالنظام العام في تنازع
القوانين يترتب عليه استبعاد تطبيق الأحكام الموضوعية المخالفة للنظام العام فقط
وليس استبعاد القانون الأجنبي برمته واستبدال أحكام القانون الأجنبي الموضوعية
المنطبقة التي ثبتت مخالفتها للنظام العام الدولي بأحكام القانون التونسي المقابلة
لها وفي حدود نطاق تلك المخالفة (راجع كتاب منظومة القانون الدولي الخاص التونسي-
تأليف فاطمة الزهراء بن محمود والحسين السالمي- الطبعة الأولى جوان 2016). وقد
استقر فقه القضاء على هذا التوجه (حكم جناحي عدد9672 مؤرخ في 24 نوفمبر 2001 صادر عن المحكمة
الابتدائية بسوسة -قرار مدني تعقيبي عدد 33830 مؤرخ في 21 ماي 2009 – قرار مدني
تعقيبي عدد 32561 مؤرخ في 21 ماي 2009 –قرار تعقيبي مدني عدد 21460 مؤرخ في 27
مارس 2003 – حكم عدد 32779 صادر عن المحكمة الابتدائية بتونس مؤرخ في 11 جويلية
2000...).
وعدل الإشهاد عند إبرامه لعقد زواج بين طرف
تونسي وطرف أجنبي يجب أن يكون مدركا أنه وان كانت الشروط الأصلية للزواج تخضع
للقانون الشخصي للزوجين كل على حدة ,فأنه يجب أن يدرك أيضا أنه إذا كان تطبيق
أحكام القانون الأجنبي يتعارض مع الاختيارات الأساسية للنظام القانوني بتونس
المتعلق بمجلة الأحوال الشخصية فانه يترتب
على ذلك استبعاد القانون الشخصي للطرف
الأجنبي وأن يحرر عقد الزواج طبق أحكام القانون التونسي, فإذا كان الأجنبي مثلا
يسمح له قانونه الشخصي بأن يتزوج دون 18
سنة فعلى عدل الإشهاد أن يطالبه بالإدلاء بإذن قضائي طبق أحكام الفصل 5 م أ ش لأن
إبرام عقد الزواج دون السن المقرر يتوقف على إذن خاص عن الحاكم ,والأجنبية التي
ترغب في إبرام زواجها مع تونسي واتضح أنها مطلقة أو أرملة يجب أن تحترم أحكام العدة حتى لو كانت غير
مسلمة وكان قانونها الشخصي لا يعترف بالعدة و يسمح بزواجها فورا, فالعدة تندرج ضمن
موانع الزواج وموانع الزواج واركان الزواج عموما لها مساس بالنظام العام و يترتب
عليه انه لا يصح مخالفة أحكام العدة مهما
كانت جنسية الزوجة أو دينها.
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق